I. Introducción.
Los trasplantes de derecho,[1] esto es, el movimiento de leyes e instituciones legales entre Estados, encuentran antecedentes históricos incluso desde el Código Hammurabi[2] y, debido al desarrollo económico, la democratización y la globalización, son cada vez más frecuentes, tanto en el derecho público como en el privado.[3]
El derecho argentino no es ajeno a este fenómeno global, por el contrario, cuenta con numerosos y ricos ejemplos de trasplantes de derecho, siendo posible efectuar una larga lista de leyes e institutos jurídicos provenientes del derecho comparado que, por un motivo u otro, han sido incorporados a nuestro derecho nacional. Como expondremos en el presente trabajo, el motivo que determina o inspira un trasplante de derecho no es un dato menor, aunque muchas veces exista gran interés por desvalorizar su estudio y análisis.
Como prueba de su creciente importancia, especialmente en el estudio del derecho comparado y el derecho internacional, podemos citar el trabajo de Jonathan Miller, quien ha ofrecido hace ya algunos años, un profundo análisis que pretende explicar estos procesos y los motivos que los determinan. El autor utiliza como herramienta una tipología sociológica que se centra, justamente, en las motivaciones de los Estados que reciben un trasplante de derecho, y ofrece en su trabajo posibles explicaciones de las fuerzas que los diferencian de las normas totalmente autóctonas.[4] En este examen del movimiento de leyes e instituciones legales entre Estados, el autor identifica cuatro tipos, a los que denomina: i) trasplante que ahorra costos;[5] ii) trasplante determinado desde el exterior;[6] iii) trasplante entrepreneur;[7] y iv) trasplante que genera legitimidad.[8]
Como ya dijimos, todas las ramas del derecho argentino permiten efectuar largas listas de leyes e institutos jurídicos importados del exterior. Sin embargo, el objetivo del presente trabajo es más limitado: nos proponemos, simplemente, estudiar críticamente la importación de algunas leyes, conceptos e instituciones de derecho público, en especial del derecho administrativo. Pero, de más está decir, no haremos una enunciación aleatoria de institutos jurídicos importados por el derecho administrativo. Antes bien, prestaremos especial atención a aquellos trasplantes que, sospechosamente, han sido extremadamente funcionales con el poder de turno.
Hecha esta breve introducción, exponemos a continuación los rasgos comunes de algunos institutos jurídicos importados por nuestro derecho administrativo y, siguiendo la tipología expuesta, propondremos la creación de un nuevo tipo: los trasplantes bonapartistas.[9] Es decir, trataremos de identificar en un análisis crítico, aquellos trasplantes de derecho que, camuflados bajo alguno de los tipos enumerados por Miller, han sido importados especialmente a nuestro país, con el objetivo y/o la consecuencia de aumentar la discrecionalidad de la administración.
II. Los trasplantes bonapartistas en el derecho administrativo argentino.
Todas nuestras disciplinas jurídicas se han formado sobre modelos foráneos,[10] haciendo uso y abuso del derecho comparado.[11] Sin embargo, como señala Mairal, este recurso constante al derecho extranjero “adquiere en nuestro derecho administrativo una intensidad única”, generando en muchos casos confusión y equivocaciones, que luego se traducen en mayores y más peligrosos márgenes de discrecionalidad para la administración.
Es importante aclarar que, sin perjuicio de la importancia que han tenido los trasplantes bonapartistas para concederle mayores márgenes de discrecionalidad a la administración, nuestro derecho público, en especial el derecho administrativo, no ha dependido exclusivamente de ellos para conseguir tales propósitos. Por el contrario, nuestros operadores jurídicos no sólo han demostrado una gran habilidad para imaginar doctrinas e institutos jurídicos bonapartistas dignos de exportación,[12] sino que también han sido capaces de utilizar incluso trasplantes sumamente positivos y protectores de los derechos fundamentales, para aumentar el poder de turno.
Un claro ejemplo de un trasplante de derecho que, en diametral oposición con sus verdaderos objetivos, ha servido para incrementar el poder gubernamental, podemos encontrarlo en la paradójica[13] aplicación del artículo 75 inc. 22° de la Constitución Nacional efectuado por la Corte Suprema en el caso Chocobar.[14] Tal como lo señala en forma coincidente la mayor parte de la doctrina nacional, la decisión de la Convención Constituyente Argentina de 1994, de incorporar once instrumentos internacionales de derechos humanos a la Constitución, dándoles jerarquía constitucional, ha tenido, entre otros, el noble objetivo de otorgar mayor protección y cobertura a los individuos;[15] y constituye, en palabras Miller, “un ejemplo directo de un trasplante del tipo que genera legitimidad”.[16] Sin embargo, la Corte Suprema[17] en el caso Chocobar de 1996, fue capaz de basarse en la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos,[18] para restringir el alcance de los derechos jubilatorios consagrados en el artículo 14 bis de la Constitución,[19] y cumplir así los compromisos con el poder.
Lo expuesto precedentemente demuestra que la incorporación indiscriminada de normas foráneas a nuestro derecho no es la única modalidad que existe para servir al poder, sino que nuestros operadores jurídicos han demostrado una enorme capacidad para lograr tal propósito, utilizando variados y originales recursos propios. No obstante, conviene recordar que esta abusiva apelación al derecho extranjero ha sido, y continúa siendo en muchos casos, un muy buen caldo de cultivo de discrecionalidades de la administración pública y, consecuentemente, de corrupción.[20] De allí la importancia de prestar cuidadosa atención en estos casos, y analizar críticamente aquellas normas e institutos foráneos importados por nuestro derecho público, ya que suelen esconder muchas veces tipos de trasplantes bonapartistas. A continuación, nuestro aporte a esta tarea:
a) La teoría del acto de gobierno.
Podemos mencionar como primer ejemplo de trasplante bonapartista, a la incoherencia en que ha incurrido nuestro derecho administrativo con la incorporación de la “teoría del acto de gobierno”, que tuvo su génesis en el siglo XIX, en el Consejo de Estado Francés, y que fue incorporada a los códigos procesales administrativos de varias provincias argentinas.[21]
El trasplante de estas figuras de actos de gobierno, políticos, institucionales, etc.,[22] es por demás inapropiada en nuestro derecho público,[23] pues como señala Gordillo “en el derecho argentino no existen, ni teórica ni prácticamente, los actos de gobierno: porque todos los actos del Poder Ejecutivo están sujetos a revisión judicial en virtud de los arts. 18 y 116 de la Constitución y de hecho los tribunales ejercen su jurisdicción sobre ellos”. Sin embargo, y a pesar de que afortunadamente esta noción va desapareciendo de nuestro derecho,[24] la administración se ha servido de ella en más de una oportunidad para escapar al control judicial y aumentar los márgenes de su discrecionalidad.[25]
b) Los decretos de necesidad y urgencia.
Otro ejemplo de incoherencia en la adopción de reglas extranjeras, lo constituye la incorporación en la reforma constitucional de 1994 de la figura de los decretos de necesidad y urgencia,[26] que han sido trasplantados del derecho italiano y del español, sin considerar “que estos dos regímenes son de tipo parlamentario, o sea, regímenes en los cuales el Poder Ejecutivo no es sino una derivación del Legislativo, lo que significa que la continuidad del primero está condicionada a la voluntad del segundo”.[27]
Sobre este tema, Bidart Campos señala que si bien es claro que el sistema presidencial ha cambiado algo producto de la reforma de 1994, existen distintas opiniones respecto de “si se ha atenuado realmente el presidencialismo en comparación con el diseñado en la constitución histórica o, a la inversa, se ha reforzado”.[28] Hay quienes opinan, como Balbín, que las normas apuntan a una moderación, y constituyen una “reacción frente a la situación institucional anterior que autorizaba de facto el uso de facultades legislativas por el Poder Ejecutivo y no preveía, a su vez, mecanismos de control y menos aún de ratificación por el órgano legislativo”,[29] y que el reconocimiento de los decretos de necesidad y urgencia en la reforma constitucional “contribuye a encuadrar y controlar la actividad reglamentaria de emergencia del Poder Ejecutivo”.[30] Por otro lado, autores como Mairal señalan con mayor pesimismo que se ha incrementado el poder presidencial, ya que a diferencia del régimen parlamentario italiano de donde ha sido importado este instituto, en el régimen argentino no existe el suficiente control del Congreso sobre los decretos de necesidad y urgencia. De allí entonces que, según el autor, “la admisión del decreto de necesidad y urgencia en nuestro país convierte al Ejecutivo en un verdadero legislador”.[31]
Lo cierto es que desde la incorporación de este concepto a la Constitución Nacional en 1994, el dictado de decretos de necesidad y urgencia por parte del Poder Ejecutivo Nacional se ha incrementado de manera exponencial. Evidentemente, a la luz de la experiencia institucional posterior a la reforma, este trasplante ha jugado un rol favorable a la ampliación del poder de la administración.[32]
c) La delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo Nacional.
Creemos que algo parecido ocurre con la previsión de la delegación legislativa en la reforma constitucional de 1994, cuyo artículo 76 incorporó esta institución de origen europeo a la Ley Fundamental,[33] que nada decía antes sobre los decretos delegados.[34]
Ahora bien, para poder incluir a la delegación legislativa en esta clasificación de trasplantes bonapartistas, debemos analizar previamente tres cuestiones: 1) la fuente de la delegación legislativa prevista en el artículo 76 del nuevo texto constitucional; 2) los alcances y el sentido de la delegación autorizada por vía de excepción en el artículo 76 C.N.; y por último, 3) las consecuencias prácticas que tuvo su inclusión, en el desenvolvimiento y las relaciones de los tres Poderes del Estado.
Sobre la primera cuestión, debemos reconocer que el artículo 76 C.N. incorpora a la Constitución un instituto que ha sido una realidad jurídica constante en nuestro país antes de la reforma constitucional,[35] aceptado incluso por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.[36] Sin embargo, y a pesar de que parecería más acertado hablar de la aceptación constitucional de “una práctica institucional forjada por los gobiernos de facto”,[37] creemos que sigue siendo correcto clasificar a la incorporación del artículo 76 C.N. como un transplante de derecho. Ello así, en tanto la delegación legislativa es una institución extraña al esquema tradicional de la Constitución histórica, y sus presuntas bondades en los sistemas parlamentarios, no pueden ser válidamente invocadas en sistemas presidencialistas como el nuestro.[38]
En segundo lugar, debemos analizar la tan debatida cuestión del alcance y sentido del artículo 76 C.N., cuyo texto no resulta del todo claro y sencillo a la hora de su interpretación.[39] A continuación, expondremos las dos posibles lecturas que ha efectuado la doctrina nacional sobre este tema, aunque adelantamos desde ahora, que no nos pronunciaremos a favor de ninguna de estas dos posturas. Para nosotros, es necesario superar este debate más lingüístico o clasificatorio que sustancial,[40] y concentrar los esfuerzos en reducir los márgenes de la delegación legislativa con herramientas más efectivas.
La cuestión debatida es la siguiente: ¿a qué tipo de delegación se refiere el artículo 76 C.N.? Como dijimos, existen dos grandes líneas interpretativas. Mientras algunos autores sostienen que el artículo 76 C.N. se refiere a la delegación propia,[41] es decir, a la delegación entendida como simple transferencia de la competencia para hacer la ley; otros opinan que en realidad la delegación propia de ninguna manera pudo haber sido prevista en la Constitucional Nacional y, por ello, entienden que lo que el artículo 76 C.N. permite por vía de excepción es la llamada delegación impropia, es decir, aquella que contiene una previa indicación de la política legislativa.[42] Como vemos, la adopción de una u otra de las posiciones que comentamos, condiciona necesariamente la percepción sobre las virtudes de la incorporación constitucional del actual artículo 76. Así, quienes opinan que este artículo se refiere a la delegación propia, coincidirán plenamente con nosotros en que su incorporación al texto constitucional en 1994 puede ser clasificado como un trasplante bonapartista.[43] En sentido contrario, aquellos que consideran que el artículo 76 C.N. se refiere a la delegación impropia, lo ven como una previsión positiva que ayuda a reducir la concentración de poder en el Presidente de la Nación[44] y, en consecuencia, podrían sostener que estamos equivocados al incluir este artículo entre los demás trasplantes bonapartistas.
Sin embargo, como adelantáramos más arriba, creemos necesario superar las interpretaciones del artículo 76 C.N. basadas en una discusión sobre las categorías postuladas históricamente por la Corte Suprema, de “delegación propia o impropia”, ya que estos conceptos han quedado viciados por una jurisprudencia contradictoria que los vació de contenido y sentido.[45]
Así, más allá del tipo en que se la quiera encasillar, lo cierto es que la cláusula contenida en el artículo 76 C.N., permite –por vía de excepción– la delegación legislativa “en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca”. En función de lo expuesto, creemos que los esfuerzos de quienes coincidimos en que se debe interpretar lo más restrictivamente posible a la delegación legislativa, tienen que focalizarse en la limitación de los sujetos de la delegación, de las causales que la habilitan y de los plazos de su duración, en la firme determinación de que existen materias prohibidas, excluidas de cualquier delegación, y en la exhaustividad del control judicial de los decretos delegados; en vez de caer y detenernos en el debate estéril de las clasificaciones.
Llegados a este punto del análisis, debemos considerar lo que sucede realmente en la práctica institucional argentina. Ello nos lleva en primer lugar, a tener que aclarar que si bien lo expuesto en el párrafo anterior es el alcance y el sentido que la doctrina constitucional mayoritaria de nuestro país le ha otorgado al artículo 76 C.N., lo cierto es que la experiencia institucional argentina posterior a la reforma constitucional de 1994, indica que los gobiernos de turno han tratado constantemente de ampliar los márgenes de la delegación legislativa.[46] Por ello, al evaluar las consecuencias prácticas que ha tenido la inclusión de esta cláusula constitucional, tenemos que reconocer que lamentablemente, ha servido para la concentración de más y mayores facultades en el Poder Ejecutivo, aumentando la transferencia de funciones del Congreso al Presidente.
Como vemos, a pesar de las interpretaciones restrictivas de los autores sobre los alcances del artículo 76 C.N., la realidad indica que la institucionalización y reconocimiento constitucional de la delegación legislativa, se ha convertido en una herramienta más para que los predicadores del poder concentrado, desarticulen la estructura gubernamental que impone la Carta Magna.
Por ello, habiendo desentrañado las tres cuestiones planteadas preliminarmente, concluimos en que corresponde incluir a la incorporación constitucional del artículo 76 C.N. como un verdadero transplante bonapartista.
d) La doctrina de la “ejecutoriedad del acto administrativo”.
Otra importación más que desafortunada del derecho público argentino, ha sido la doctrina de la “ejecutoriedad del acto administrativo”, que ha quedado plasmada en una criticable redacción del artículo 12 del decreto-ley 19.549/72,[47] presentando como regla la potestad de la administración de ejecutar los actos por sí misma, sin recurrir al auxilio judicial, lo cual en verdad, es una evidente excepción.[48] Esta doctrina, producto de una errónea percepción del derecho francés[49] e italiano,[50] ha llevado a la equivocada —y no conforme a los parámetros del Estado de derecho— redacción de nuestro artículo 12 del decreto-ley 19.549/72. Sin embargo, y a pesar de los intentos de la administración de acudir a la literalidad –e insensatez– de dicha norma para acrecentar su poder, no podemos dejar de señalar que, afortunadamente, se ha afianzado una interpretación razonable, que rescata los valores constitucionales en juego, convirtiendo en excepción, la regla de este tan criticable artículo.[51]
e) El Consejo de la Magistratura.
El artículo 114 de la Constitución reformada,[52] incorporó a nuestro sistema jurídico un órgano hasta entonces ajeno a nuestra tradición judicial, proveniente de varias constituciones europeas de carácter parlamentario, y posteriores a la Segunda Guerra Mundial: el Consejo de la Magistratura.
Con la incorporación de este organismo en la Constitución Nacional, los convencionales constituyentes pretendían sanear y dotar de mayor transparencia el proceso de selección de los jueces, haciendo privar el principio de idoneidad técnica y moral, por sobre las consideraciones y disputas político – partidarias.[53] Asimismo, se ha dicho que su incorporación obedeció también a la necesidad quitarle a la Corte Suprema de Justicia la pesada carga del ejercicio de ciertas funciones administrativas y disciplinarias.[54]
Sin embargo, y aún reconociendo que, en sí mismo, el Consejo de la Magistratura no parece herir ningún “principio visceral del sistema democrático y de la impartición o administración de justicia”,[55] el tiempo y la práctica institucional argentina han demostrado que este trasplante de derecho, lejos de haber conseguido democratizar el proceso de selección y remoción de los jueces, ha servido como una herramienta más que útil para acrecentar el poder de turno, abriendo la posibilidad de crear condiciones propicias para la instalación de un sistema autoritario en nuestro país.[56]
No pretendemos con esto desconocer los logros –aunque escasos para algunos autores–[57] que ha tenido la creación del Consejo de la Magistratura.[58] Simplemente, nos parece importante recordar que estos logros no deben hacernos obviar el análisis, y sobre todo la crítica, de otros puntos no tan satisfactorios resultantes de la incorporación de este organismo. En este sentido, es útil recordar que el trasplante de una institución como el Consejo de la Magistratura, que proviene de sistemas que nada tienen que ver con el modelo constitucional argentino,[59] sumado a su incompleta e imprevisora redacción en el texto constitucional, permitió que sucediera lo que Mairal había advertido hace ya algunos años: “que ocasionales mayorías parlamentarias puedan crear condiciones incompatibles con la independencia del Poder Judicial”.[60]
Justamente esta imprevisión en la redacción del texto constitucional,[61] permitió que los poderes constituidos interpretaran y reglamentaran el funcionamiento del Consejo de la Magistratura de manera poco armónica, produciendo un efecto distinto al buscado originariamente: en lugar de devolverle al Poder Judicial la credibilidad perdida,[62] se acrecentó la desconfianza sobre su independencia e idoneidad.[63] Así, la primera reglamentación[64] del Consejo de la Magistratura ya presentaba elementos bonapartistas, al otorgar una desequilibrada[65] preferencia a favor del estamento político en la representación en el Consejo. Esta preferencia se vio preocupantemente acrecentada con la reciente sanción de la ley 26.080, cuyas reformas a la estructura del Consejo de la Magistratura hacen presumir con razón, que “la relativa ineficiencia que registró hasta el presente, se incrementará con el agravante de generar una mayor injerencia de los órganos políticos en el Poder Judicial”.[66]
Por todo ello, y a pesar de que la importación de este órgano de origen europeo podría haber representado una mejora en el funcionamiento de la Justicia en nuestro país, lamentablemente debemos inscribirlo entre los trasplantes bonapartistas que han jugado un papel favorable a la ampliación del poder del gobierno en funciones, ya que la corporación política, por su rol dominante en el Consejo de la Magistratura, no sólo conservó las potestades que tenía hasta antes de la reforma constitucional de 1994, sino que además se arrogó otras en desmedro del Poder Judicial.[67]
f) La doctrina de la “zona de reserva de la administración”.
Finalmente, debemos mencionar uno de los trasplantes con menor fundamento constitucional:[68] la doctrina de la “zona de reserva de la administración”, importada de la Constitución francesa de 1958.[69] Quienes postulan esta doctrina señalan que “así como el ejecutivo no puede invadir con su acción la esfera propia y exclusiva del legislativo, éste tampoco puede invadir –so pena de inconstitucionalidad– la esfera propia y exclusiva del poder ejecutivo”, y fundamentan su tesis en “el principio de separación de los poderes o división constitucional de las funciones estatales, que aparejan la adjudicación de competencias propias y exclusivas a cada uno de los tres órganos esenciales integrantes del gobierno”.[70]
La doctrina de la “zona de reserva” de la administración, que constituye una exacerbación de las facultades reglamentarias del Ejecutivo y de hecho una destrucción del Parlamento, ha sido importada sin considerar que nada tiene ver con nuestro sistema constitucional. Como señala Gordillo, “es franca y ostensiblemente inconstitucional la tesis de que la administración pudiera tener facultades o actividades exentas de regulación legislativa […]. En particular, no creemos que se adecue a nuestro sistema constitucional la tesis de acuerdo con la cual el Congreso no podría legislar sobre algunos aspectos de la actividad administrativa, o lo que es lo mismo, que en tales materias sólo la administración podría dictar normas generales, pero no el Congreso”.[71]
Si bien este último ejemplo no constituye estrictamente un trasplante legal, sino la importación de un concepto foráneo, y extraño a nuestro modelo constitucional, por alguna doctrina nacional, creemos que no podíamos dejar de mencionarlo ya que se trata de un postulado clásico del derecho administrativo argentino que, al igual que los ejemplos anteriores, ha sido utilizado con frecuencia por la administración de turno en aras de aumentar su poder.
III. A modo de colofón.
Si bien algunos de los ejemplos ofrecidos en el apartado anterior podrían ser clasificados –retomando la tipología sociológica de los trasplantes de derecho ofrecida por Miller–, como trasplantes entrepeneur[72] o trasplantes que generan legitimidad,[73] creemos que sus características comunes permiten la elaboración de una nueva categoría que los defina y clasifique con mayor precisión: el trasplante de tipo bonapartista.
Tal como surge de los ejemplos desarrollados hasta aquí, la invocación a la autoridad que otorga la pura afirmación dogmática puede llevar a que se trasplanten en cada ocasión las teorías de los derechos comparados que en ese momento están al servicio del poder,[74] o a que se incorporen doctrinas foráneas pertenecientes a regímenes tan disímiles entre sí, que generan una incoherente yuxtaposición de reglas al servicio de la discrecionalidad del poder.[75]
Las principales motivaciones del importador de leyes, conceptos o doctrinas como las que hemos analizado en el presente trabajo son, entre otras, avanzar sobre las competencias de los otros poderes del Estado, huir de sus controles –especialmente escapar al control judicial–, y aumentar los márgenes de discrecionalidad en la toma de decisiones. En resumen, la característica común que identifica a los trasplantes de derecho administrativo que hemos mencionado, y tipificado como trasplantes bonapartistas, es la motivación del importador, es decir de la administración, de acrecentar su poder, hacerlo ilimitado, sin frenos, sin fracturas, sin fisuras.[76]
Si bien es cierto que muchos de los trasplantes de derecho que nosotros denominaríamos bonapartistas ya han sido superados por nuestro derecho administrativo, seguimos a Gordillo cuando advierte que “no conviene olvidar los monstruos que la historia ha muerto, pues pueden sorprender con su buena salud”.[77]
Creemos, por lo tanto, que no está de más insistir con este tema, y esperamos que la tipología y los ejemplos ofrecidos en el presente trabajo sean útiles para la identificación de otros trasplantes de derecho que, agazapados muchas veces entre argumentos y motivaciones de autoridad, legitimidad o ahorro de tiempos y de costos, son en realidad herramientas al servicio del poder de turno.
[1] Nos referimos al concepto anglosajón legal transplant. Si bien la traducción literal al castellano sería trasplante legal, considerando que se trata de un término escasamente utilizado en textos jurídicos en nuestra lengua, preferimos evitar confusiones y emplear la expresión trasplante de derecho.
[2] Sobre el concepto de trasplante de derecho, ver: Watson, Alan, Legal Transplants: An approach to Comparative Law, University of Georgia Press, 1993, p. 21-30.
[3] Miller, Jonathan M., “A typology of Legal Transplants: Using Sociology, Legal History and Argentine Examples to Explain the Transplant Process”, 51 American Journal of Comparative Law 839, 2003. La traducción al español de este artículo fue realizada por Luciana Ricart y Lucas Barreiros, y publicada en la Revista Lecciones y Ensayos, N° 81, Lexis Nexis, 2005.
[4] Miller, Jonathan M., “A typology of Legal Transplants: Using Sociology, Legal History and Argentine Examples to Explain the Transplant Process”, op. cit. 3.
[5] Según Miller, quizás la motivación y la explicación más simple para tomar prestada una norma es que hacerlo ahorra tiempo y costosas experimentaciones. El autor, cita como ejemplo el caso de la legislación Argentina en materia de residuos peligrosos, opinando que “esta ley es virtualmente una copia de la legislación estadounidense, y las regulaciones de Argentina en este campo copian a las de la Agencia de Protección Ambiental de EE.UU [...]. Este tipo de trasplante, si no existen motivaciones adicionales, será abandonado una vez que los legisladores determinen que pueden alcanzar sus objetivos substantivos de un modo más eficiente a través de un instrumento alternativo”. Miller, Jonathan M., “A typology of Legal Transplants: Using Sociology, Legal History and Argentine Examples to Explain the Transplant Process”, op. cit. 3.
[6] Este trasplante “satisface las demandas de los Estados o entidades extranjeras en miras a obtener beneficios o evitar penalidades para la nación o para los intereses nacionales. En estos casos, la adopción de legislación doméstica está influenciada por amenazas, promesas u oportunidades desde el exterior”. Miller, Jonathan M., “A typology of Legal Transplants: Using Sociology, Legal History and Argentine Examples to Explain the Transplant Process”, op. cit. 3.
[7] El trasplante entrepeneur se enfoca en los individuos y los grupos que obtienen beneficios al invertir su energía en aprender y alentar la adopción doméstica de un modelo legal extranjero. Indica Miller que “en general, este trasplante es usado para ganar espacio político o recursos para un discreto grupo de expertos. Los trasplantes entrepeneur a menudo involucran empresarios que buscan concentrar el diálogo alrededor de su área de especialización, emergiendo batallas académicas en tanto que los grupos en competencia buscan imponer su vocabulario y normas”. Miller, Jonathan M., “A typology of Legal Transplants: Using Sociology, Legal History and Argentine Examples to Explain the Transplant Process”, op. cit. 3.
[8] Como su nombre lo indica, el trasplante que genera legitimidad se basa en el prestigio de modelo foráneo. En algunos casos, el prestigio corresponderá a un instituto jurídico particular, en otros a todo el sistema jurídico. Según Miller “la longevidad del trasplante dependerá del prestigio continuo del modelo foráneo y de la fuerza relativa de fuentes alternativas de autoridad -cuanto más se focalice una sociedad en la autoridad racional del estado de derecho o en el carisma de un líder como autoridad, menor será su necesidad de recurrir a modelos foráneos como autoridades legales; el prestigio de un trasplante y sus reglas deviene la moneda corriente del debate público, creando una tentación de falsificar la presentación del modelo e invocando su prestigio para propósitos substantivos contrarios a los no incluidos en el modelo”. Miller, Jonathan M., “A typology of Legal Transplants: Using Sociology, Legal History and Argentine Examples to Explain the Transplant Process”, op. cit. 3.
[9] Hacemos referencia a la expresión utilizada por Real, al comentar los modelos de derecho administrativo importados por los latinoamericanos. Ver, Real, Alberto Ramón., “La fundamentación del acto administrativo”, en AA. VV., La protección jurídica de los administrados, Bogotá, Rosarinas, 1980, p. 433 y ss., citado en Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 3, El acto administrativo, Buenos Aires, FDA, 2007, 9ª ed., Introducción, § 2, p. 8.
[10] Mairal, Héctor A., “Algunas reflexiones sobre la utilización del derecho extranjero en el derecho público argentino”, en AA.VV., Estudios de Derecho Administrativo II, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2000, p. 41. Sobre este punto, el autor cita a Gambaro y Sacco, quienes califican el origen de las normas argentinas como de “caleidoscopio” (Gambaro, A. y Sacco, R., Sistemi Giuridici Comparati (parte del Trattato di Diritto Comparato dirigido por Sacco, R.), Turín, 1996, p. 401.
[11] Rosenkrantz, Carlos F., “Against borrowings and other nonauthoritative uses of foreign law”, 1 International Journal of Constitutional Law 269, (abril 2003). Analizando en particular el caso del derecho constitucional argentino, el autor opina que debido a este uso y abuso del derecho comparado, nuestro país ha fallado en su esfuerzo por construir una cultura legal y constitucional sólida.
[12] Ver, Real, Alberto Ramón, op. cit. 9, quien señala: “Los latinoamericanos no necesitamos modelos absolutistas ni bonapartistas. Por el contrario, con toda evidencia nos sobra producción propia, exportable, de tales modelos”.
[13] Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2005, 3ª ed., p. 172/3.
[14] “Chocobar, Sixto C. c. Caja Nacional de Previsión Social para el Personal del Estado y Servicios Públicos”, C.S. 27/12/96, LL, 1997-B, 247.
[15] Gil Dominguez, Andrés, En busca de una interpretación constitucional. Nuevos enfoques sobre la reforma de 1994, Buenos Aires, Ediar, 1997, p. 165.
[16] Miller, Jonathan M., “A typology of Legal Transplants: Using Sociology, Legal History and Argentine Examples to Explain the Transplant Process”, op. cit. 3.
[17] Debe señalarse que esta decisión fue consecuencia clara del funcionamiento de una mayoría automática en el seno de la Corte Suprema de Justicia, a favor de las políticas del Gobierno Nacional en la década de 1990. Por ello, corresponde también destacar los votos en disidencia de los Ministros Fayt, Pettrachi, Bossert y Belluscio en este caso.
[18] Que como ya señaláramos, fueron incorporados al artículo 75 inc. 22 de la C.N. con el noble propósito de otorgar una mayor protección de los derechos humanos.
[19] Los cinco miembros de la Corte que conformaron la mayoría, señalaron que “La reforma constitucional de 1994 ha incorporado los derechos consagrados en ciertos tratados internacionales, como la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que vinculan los beneficios sociales a las concretas posibilidades de cada Estado. Esas referencias resultan idóneas para interpretar el alcance de la movilidad establecida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, de modo que la atención a los recursos disponibles del sistema puede constituir una directriz adecuada para determinar el contenido económico de la movilidad jubilatoria”.
[20] Ver Mairal, Héctor A., Las raíces legales de la corrupción (O de cómo el derecho público fomenta la corrupción en lugar de combatirla), Cuadernos RPA, Ediciones RAP, 2007, pp. 55-71.
[21] Ver los códigos provinciales de: Catamarca (ley 2.403); Córdoba (ley 3.897); Chaco (ley 848); Jujuy (ley 1.883); La Rioja (ley 1.005); Misiones (ley 52); Santa Cruz (ley 22); Santa Fe (ley 4.106); Santiago del Estero (ley 2.297).
[22] Como recuerda Gordillo, “hace cuatro décadas Marienhoff sostuvo que los actos de gobierno eran revisables judicialmente, pero en un giro verbal descubrió una nueva categoría, que llamó los actos institucionales, de los que postulaba su irrevisabilidad jurisdiccional, siendo este término transplantado del gobierno militar brasileño de ese entonces”. Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 2, La defensa del usuario y del administrado, Buenos Aires, FDA, 2006, 8ª ed., cap. VIII, § 3, p. VIII-3.
[23] Mairal, Héctor A., “Algunas reflexiones sobre la utilización del derecho extranjero en el derecho público argentino”, op. cit. 10, p. 53.
[24] Mairal, Héctor A., “Algunas reflexiones sobre la utilización del derecho extranjero en el derecho público argentino”, op. cit. 10, p. 54. El autor indica que los códigos nuevos de Córdoba (ley 7.182); Buenos Aires (ley 12.008); La Rioja (ley 4.243) y Misiones (ley 3.064) no incluyen esta figura.
[25] Ver por ejemplo: CSJN, Rodríguez, 1997, Fallos, 320:2851.
[26] Contemplados ahora en el Artículo 99 inc. 3) de la Constitución Nacional. Sin embargo, es dable resaltar que bajo el texto constitucional anterior, la Corte Suprema admitió la validez de este tipo de decretos en el caso Peralta (Fallos 313:1513), motivo por el cual algunos consideran que más un instituto trasplantado del derecho comparado, los decretos de necesidad y urgencia son producto de un “efecto mutante” de los trasplantes jurisprudenciales en materia de emergencia económica, que ha alterado la división de poderes y la protección de la propiedad privada contempladas originariamente en la Constitución de 1853/60. Ver: Spector, Horacio, “Constitutional Transplants and the Mutation Effect”, 83 Chicago-Kent Law Review 129, (2008).
[27] Mairal, Héctor A., “Algunas reflexiones sobre la utilización del derecho extranjero en el derecho público argentino”, op. cit. 10, p. 48.
[28] Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución reformada, t. III, Buenos Aires, Ediar, 1996, p. 204.
[29] Balbín, Carlos, Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 382.
[30] Balbín, Carlos, Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, op. cit. 29.
[31] Mairal explica que “En Italia, si el Parlamento discrepa con la medida, puede provocar la caída del Ejecutivo, situación esta última de frecuente ocurrencia en la vida política italiana y que, por lo general, desemboca en la elección de un nuevo Ejecutivo por el mismo Parlamento. En la Argentina, por el contrario, la discrepancia sólo acarrea tal desenlace si la oposición contara con dos tercios de los votos de cada una de las cámaras, para prevalecer en el juicio político […]”. Mairal, Héctor A., “Algunas reflexiones sobre la utilización del derecho extranjero en el derecho público argentino”, op. cit. 10, p. 49.
[32] A esta preocupante ampliación de facultades del Poder Ejecutivo, se le agregó una jurisprudencia poco guardiana del estricto cumplimiento de la exigencia constitucional respecto de la obligación de ratificación expresa de parte del Congreso de la Nación, en relación a los decretos de necesidad y urgencia. Ver CSJN, Peralta, 1990, Fallos, 313:1513; CSJN, Rodríguez, 1997, Fallos, 320:2851; CSJN, Verrocchi, 1999, Fallos, 322:1726; CSJN, Müller, 2003, Fallos, 326:1138, con nota de Federico Egea, “Intervención efectiva del Congreso de la Nación y validez en los decretos de necesidad y urgencia. El fallo Müller”, LL 2004-A, 353. Asimismo, cabe agregar que el Congreso tampoco ha sabido custodiar sus propias competencias, ya que en oportunidad de sancionar el tan reclamado “Régimen legal de los decretos de necesidad y urgencia, de delegación legislativa y de promulgación parcial de leyes” (Ley N° 26.122, ADLA 2006 - D, 3619), omitió incorporar la interpretación de que, en caso de silencio de cualquiera de las Cámaras y una vez transcurrido el plazo legalmente previsto, el decreto de necesidad y urgencia en cuestión debe considerarse rechazado. Para una interpretación del procedimiento legislativo de habilitación de los decretos de necesidad y urgencia, ver: Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 1, Parte General, Buenos Aires, FDA, 2003, 8ª ed., cap. VII, § 12, pp. 25-28.
[33] Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, t. II, Buenos Aires, La Ley, 2006, 2ª ed., p. 1493.
[34] Balbín, Carlos, Curso de derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, La Ley, 2007, p. 326.
[35] Bianchi, Alberto B., “Los reglamentos delegados luego de la reforma constitucional de 1994”, en AA.VV. Derecho Administrativo. Libro colectivo en homenaje al prof. Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo – Perrot, 1998; Balbín, Carlos, Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, op. cit. 29, p. 33 y ss.
[36] El primer caso en que la Corte se pronunció sobre esta cuestión fue Delfino y Cía. (CSJN, Fallos: 148:430, 1927), en donde se permitió la delegación llamada impropia, y se la denominó atribución reglamentaria. La Corte ratificó la doctrina de Delfino y Cía., en el caso Mouviel (CSJN, Fallos 237:636, 1957), pero la aplicó de modo más estricto. En 1960, la Corte dio un paso adelante en el trazado de los límites de la delegación impropia en el caso Prattico c. Basso y Cía., exigiendo para su procedencia que la política legislativa estuviera claramente establecida (CSJN, Fallos 246:345, 1960). Sin embargo, el desborde de la delegación legislativa no pudo contenerse por mucho tiempo, y la Corte Suprema fue reconociendo cada vez con mayor extensión este instituto. (Ver por ejemplo, el caso Banco Argentino de Comercio c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos 286:325, 1973). El desenfreno delegativo terminó de consagrarse jurisprudencialmente en el caso Cocchia (CSJN, Fallos 316:2624, 1993), donde el Máximo Tribunal autorizó con una extensión inusitada la elasticidad de los bordes que contienen la delegación legislativa. Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, op. cit. 13, pp. 739-745. Algunos de estos precedentes de la Corte Suprema Argentina importaron, a su vez, criterios jurisprudenciales de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Así, por ejemplo, en el caso Mouviel, nuestro máximo tribunal destacó enfáticamente el siguiente párrafo del fallo “Panamá Refining C° v. Ryan”, 293 U. S. 388: “El Congreso dejó el asunto al Presidente, sin normas ni reglas, para que lo manejara a su placer. El esfuerzo de proporcionar un criterio mediante una ingeniosa y diligente interpretación permite aún tal amplitud autorizada de acción que equivale en esencia a conferir al Presidente las funciones de una Legislatura, más bien que las de un funcionario ejecutivo o administrativo que lleva a cabo una política legislativa declarada. Nada hallamos en la sección 1ª que limite o controle la autoridad conferida por la sección 9ª, c)...”.
Es dable mencionar la interpretación que hace Balbín sobre esta serie jurisprudencial, al opinar que en estos fallos la Corte “sólo aceptó la delegación impropia que surge literalmente del texto constitucional y rechazó la delegación propia; pero, en la práctica, convalidó ampliamente esta última en virtud del ejercicio de la potestad reglamentaria que preveía el inciso 2 del artículo 86 –actual artículo 99, CN– al reconocer como detalles partes esenciales del núcleo de la materia”. Balbín, Carlos, Curso de derecho administrativo, t. I,, op. cit. 34, p. 352. Un estudio detallado sobre la evolución histórica del instituto puede verse también en: Bianchi, Alberto B., La Delegación Legislativa. Teoría de los Reglamentos Delegados en la Administración Pública, Buenos Aires, Ábaco, 1990.
[37] Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, t. II, op. cit. 33, p. 1493. Por su parte, Balbín señala que “así como la convalidación de ciertas prácticas de los gobiernos de facto han contribuido a la acumulación de competencias legislativas en el ejecutivo, los gobiernos constitucionales, aún con mayoría propia en el Congreso, muestran claros ejemplos de delegación”. Balbín, Carlos, Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, op. cit. 29, p. 33 y ss.
[38] Como explica Mairal, ciertos institutos jurídicos requieren, para su adecuado funcionamiento, la presencia de presupuestos que no son trasladables de un sistema a otro. Mairal, Héctor A., “Algunas reflexiones sobre la utilización del derecho extranjero en el derecho público argentino”, op. cit. 10, p. 42. En los sistemas parlamentarios “existe una estrecha relación entre los órganos ejecutivo y legislativo del gobierno. Es que, en rigor, el órgano ejecutivo es un apéndice del Parlamento que lo integra y ejerce un estricto control sobre el primero pudiendo, inclusive, proceder a su remoción en cualquier momento”. Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, t. II, op. cit. 33, p. 1493.
[39] Dice el artículo 76 C.N. “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa”.
[40] Debate que, según nuestra opinión, es resabio de las categorías formuladas por la jurisprudencia de la Corte Suprema antes de la reforma constitucional, que no siempre revisten demasiada concordancia de un fallo a otro. En el mismo sentido parece pronunciarse Balbín, quien si bien considera que el artículo 76 C.N. se refiere exclusivamente a la delegación propia de facultades legislativas, al comentar la jurisprudencia de la Corte Suprema anterior a la reforma constitucional, señala que el concepto de delegaciones propias e impropias fue repetido insistentemente en resoluciones de la Corte, “cada vez con menos contenido, es decir, más vacío y sin sentido”. Ver Balbín, Carlos, Curso de derecho administrativo, t. I,, op. cit. 34, p. 332. Ver la breve reseña de esta jurisprudencia en la nota 35, supra. Sobre la utilidad de las definiciones y clasificaciones en derecho ver: Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 1, op. cit. 32, cap. I, § 6-8, pp. 12-23.
[41] Al interpretar esta norma, Bidart Campos sintetiza su contenido explicando que: “a) la delegación excepcionalmente autorizada por el artículo 76 corresponde a la que antes de la reforma se hallaba implícitamente prohibida; b) la delegación que se denominaba impropia no ha quedado prohibida, ni encuadrada en el artículo 76, y puede en el futuro tener cabida como antes dentro del perímetro que le trazó la jurisprudencia de la Corte Suprema; por ende b´) la delegación impropia como vemos no precisa que el Congreso se restrinja a las materias ni al plazo que estipula el artículo 76”. Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución reformada, t. III, op. cit. 28, p. 377. En sentido concordante, Balbín explica que “el alcance de la delegación impropia no surge del artículo 76 de la Constitución Nacional –delegación legislativa– sino de otro precepto constitucional, éste es, el inciso 2 del artículo 99 –decretos reglamentarios– de manera tal que no es posible interpretar las disposiciones del artículo 76, C.N., desconociendo el artículo 99 del texto constitucional. […] En consecuencia, el artículo 76 CN se refiere a la delegación propia de facultades legislativas”. Balbín, Carlos, Curso de derecho administrativo, t. I,, op. cit. 34, p. 354.
[42] Al interrogarse sobre cuál es la delegación que admiten las dos excepciones mencionadas en el artículo 76 C.N., Gelli contesta: “Sin duda la impropia, siempre que las bases de delegación estén establecidas”. Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, op. cit. 13, pp. 739-745. Opina lo mismo Bianchi, explicando que: “la intención del constituyente ha sido la de prohibir como regla toda clase de delegación legislativa, no sólo la que ya estaba prohibida sino también la que estaba permitida a través de la línea jurisprudencial Delfino – Mouviel – Cocchia. Quiere ello decir que al menos en teoría la Constitución se ha apartado de la jurisprudencia de la Corte y no permite la delegación otrora permitida”. Y agrega: “sería más cómodo sostener que la Corte ha prohibido solamente la delegación amplia, es decir, la que ya estaba prohibida. Pero ello chocaría con dos problemas: uno de fondo y el otro de mera coherencia en la interpretación del propio artículo 76. En cuanto al primero, si sólo estuviera prohibida la delegación amplia, ello significaría que la misma estaría permitida por conducto de las dos excepciones que el artículo establece, con grave mengua de la separación de poderes, especialmente si nos detenemos a pensar que ambas excepciones son de contenido muy amplio y bastante impreciso. En cuanto al segundo, el propio artículo 76 establece que ambas excepciones deben contar con las bases de la delegación que el Congreso establezca, de modo que es obvio que no ha querido autorizarse una delegación amplia en aquéllas”. Bianchi, Alberto B., “Los reglamentos delegados luego de la reforma constitucional de 1994”, op. cit. 35. También sostienen esta interpretación: Gil Dominguez, Andrés, En busca de una interpretación constitucional. Nuevos enfoques sobre la reforma de 1994, op. cit. 15, p. 291; y, López Olaciregui, Martín, “Acerca de la delegación legislativa”, LL, 1995-E, p. 808.
[43] Así, Natale señala con tono crítico que esta previsión constitucional constituye un factor de robustecimiento del Poder Ejecutivo y que la primera de las excepciones del artículo 76 (materias determinadas de administración) en definitiva y por su amplitud se convertirá en la regla. Natale, Alberto, Comentarios sobre la Constitución. La reforma de 1994, Buenos Aires, Depalma, 1995, p. 131, citado en Bianchi, Alberto B., “Los reglamentos delegados luego de la reforma constitucional de 1994”, op. cit. 35. En igual sentido, Sabsay opina que “su tratamiento importa un engrosamiento de la potestad reglamentaria del Ejecutivo”. Y agrega, “[a]simismo, le procura a este órgano un nuevo ámbito de facultades legislativas, el de erigirse en determinadas circunstancias en el hacedor directo de la ley”. Sabsay, Daniel A., Onaindía, José M., La Constitución de los argentinos, Buenos Aires, Errepar, 2000, p. 343. Finalmente, creemos oportuno citar la percepción de Balbín, quien a pesar de interpretar que el artículo 76 C.N. contempla la delegación propia, no ve con ojos tan pesimistas esta previsión constitucional. Señala el autor que “la afirmación de que la interpretación que admite la delegación propia, aún con carácter excepcional, es más amplia a favor de la delegación que el criterio previo de la Corte, en particular en los casos Delfino y Cocchia, sólo es relativamente cierta”. Y explica, “[e]n efecto, un análisis más profundo e integral nos permite concluir que la delegación propia, al revestir carácter excepcional es más restrictiva que la doctrina de los jueces anterior a la reforma de 1994 y, en tal sentido, satisface acabadamente el sentido de la enmienda constitucional de restringir las potestades legislativas del Presidente”. Balbín, Carlos, Curso de derecho administrativo, t. I,, op. cit. 34, pp. 353/354.
[44] Así, Quiroga Lavié entiende que “[c]omo en materia administrativa lo normal es que a falta de ley, el Ejecutivo puede regular el tema, lo que hace la Constitución es, virtualmente, instar la reducción al máximo de los decretos autónomos y sustituirlos por decretos delegados, que deben, además, tener bases que le fijen límites que deben ser respetados por el Ejecutivo”; agregando luego que “[c]omo están prohibidas las delegaciones legislativas sin bases del Congreso, ya no podrá el Ejecutivo incurrir en la corruptela de convertir las reglamentaciones ejecutivas autorizadas por el inciso 2º del artículo 99 , en una delegación legislativa, llenando los vacíos de la ley, como ha venido convalidando la Corte desde el caso Delfino”. Quiroga Lavié, Humberto, Estudio Analítico de la Reforma Constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1994, pp. 27/28, citado en Bianchi, Alberto B., “Los reglamentos delegados luego de la reforma constitucional de 1994”, op. cit. 35, quien por su parte, opina que “la Constitución ha reinterpretado la línea jurisprudencial Delfino – Mouviel – Cocchia y lo que en ella era una regla, aparece ahora como una excepción”, por lo que “[h]oy día, entonces, la delegación legislativa ha perdido esa carta de ciudadanía, pues se halla prohibida como regla general”.
[45] Balbín, Carlos, Curso de derecho administrativo, t. I,, op. cit. 34, p. 352.
[46] Ver las leyes 25.244, 25.414 y 25.561. Esta última norma superó ampliamente los contenidos registrados en las leyes de delegación anteriores, autorizando en forma genérica al Poder Ejecutivo para dictar normas con fuerza de ley para reordenar y reactivar el sistema financiero, bancario y mercado de cambios; crear condiciones para el crecimiento económico; reestructurar la deuda pública; otro tanto las obligaciones en curso de ejecución alcanzadas por el nuevo régimen cambiario.
[47] Decreto-ley 19.549/72 (B.O., 27/4/1972), artículo 12: “El acto administrativo goza de presunción de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios -a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial- e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario. Sin embargo, la Administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta”.
[48] Barra, Rodolfo, “Ejecutoriedad del acto administrativo”, Rev. Argentina de Derecho Administrativo N° 1, 1989, p. 91-92; Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 3, El acto administrativo, op. cit. 9, cap. V, § 7.2, p. V-29.
[49] Según algunos autores, esta doctrina es una versión distorsionada del privilegio de «préalable» o la decisión ejecutoria de Francia. Ver Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 3., op. cit. 9, cap. V, § 7.2, p. V-30.
[50] Para Mairal, la doctrina administrativa argentina incorporó la doctrina de la “ejecutoriedad” del acto administrativo del autor italiano Ranelletti, quien en su obra Teoria degli Atti Amministrativi Speciali, sostuvo la procedencia general de la ejecutoriedad en base a la Ley de Seguridad Pública de 1931, época de esplendor del fascismo en Italia. Mairal, Héctor A., “Algunas reflexiones sobre la utilización del derecho extranjero en el derecho público argentino”, op. cit. 10, p. 56.
[51] Ver las interpretaciones formuladas en: Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 3., op. cit. 9, cap. V; y Barra, Rodolfo, “Ejecutoriedad del acto administrativo”, op. cit. 47.
[52] Art. 114 C.N.: “El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial.
El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley.
Serán sus atribuciones:
1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores.
2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores.
3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia.
4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.
5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente.
6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia.”
[53] Según Gelli, la situación de vulnerabilidad del Poder Judicial argentino al momento de la reforma constitucional motivó también en parte la incorporación de la figura del Consejo de la Magistratura en la Constitución Nacional, con el objetivo de fortalecerlo, y de otorgarle mayor independencia y operatividad. Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, op. cit. 13, p. 926. En el mismo sentido, Gil Dominguez opina que los constituyentes incorporaron el Consejo de la Magistratura con el objetivo de modificar los cuestionamientos que, antes de la reforma constitucional, existían respecto de la falta de transparencia en la selección y designación de los magistrados. Gil Dominguez, Andrés, En busca de una interpretación constitucional. Nuevos enfoques sobre la reforma de 1994, op. cit. 15, p. 87.
[54] Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, t. II, op. cit. 33, p. 1880; Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, op. cit. 13, pp. 925/6.
[55] Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución reformada, t. III, op. cit. 28, p. 377.
[56] Ver Sabsay, Daniel, “Cómo está la justicia. El peligro de un sistema autoritario”, Diario Perfil, 12 de octubre de 2008, p.42, quien alerta sobre la irrupción incesante del Poder Ejecutivo sobre el Consejo de la Magistratura, y la consiguiente invasión sobre el Poder Judicial. En el mismo sentido se pronuncia Badeni, quien luego de explicar cómo la ley 26.080 incrementó el desequilibrio en la representación del Consejo de la Magistratura, opina que “el predominio del estamento político resentirá aún más la eficiencia que cabe esperar del Consejo de la Magistratura, introduciendo una cuña política en el funcionamiento del Poder Judicial que puede resentir su independencia”, Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, t. II, op. cit. 33, p. 1881.
[57] Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, t. II, op. cit. 33, p. 1879.
[58] Por ejemplo, en su objetivo de alivianar el trabajo de la Corte Suprema, haciéndose cargo del ejercicio de la mayor parte de las funciones administrativas del Poder Judicial
[59] El Consejo de la Magistratura tuvo origen en varias constituciones europeas de carácter parlamentario, y posteriores a la Segunda Guerra Mundial, con el objeto de posibilitar un cierto grado de autogobierno de la judicatura, y fortalecer su hasta entonces debilitada posición frente a los poderes políticos. Así, a diferencia de lo que ocurrió en nuestro país, estos consejos surgieron como entidades en las cuales se concentraron algunas de las atribuciones que correspondían al Poder Ejecutivo para la organización de la función jurisdiccional. Suelen citarse como los antecedentes más destacados de este órgano, la Constitución italiana de 1947, la francesa de 1958, y la española de 1978. Ver: Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, t. II, op. cit. 33, pp. 1859 - 1861; Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, op. cit. 13, pp. 925/6; Mairal, Héctor A., “Algunas reflexiones sobre la utilización del derecho extranjero en el derecho público argentino”, op. cit. 10, p. 51; Spota, Alberto A., “Designación y remoción de magistrados. Precisiones en torno al Consejo de la Magistratura”, en AA.VV. Comentarios a la Constitución, Buenos Aires, Asociación Argentina de Derecho Constitucional, 1995.
[60] Mairal, Héctor A., “Algunas reflexiones sobre la utilización del derecho extranjero en el derecho público argentino”, op. cit. 10, p. 48.
[61] En la incorporación al texto constitucional del Consejo de la Magistratura, se advierte una vez más, como señala Badeni “que la eficacia de las técnicas y del snobismo constitucional, cuando su expresión está desprovista de un serio análisis previo sobre la realidad política y sociológica, depende del azar; que el trasplante de instituciones extranjeras, que se adecuan a las modalidades políticas y sociales de los pueblos donde se aplican, en modo alguno garantiza un resultado positivo en el ámbito de comunidades signadas por ideas, valores y tradiciones diferentes. Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, t. II, op. cit. 33, p. 1880.
[62] Gil Dominguez, Andrés, En busca de una interpretación constitucional. Nuevos enfoques sobre la reforma de 1994, op. cit. 15, p. 87.
[63] En un reciente artículo periodístico, Sabsay advierte sobre las presiones políticas que penden sobre los jueces y fiscales que intervienen en los casos que afectan seriamente la imagen del gobierno, señalando que estas situaciones se repiten en muchas provincias, y “llevan a que los jueces se transformen en verdaderos rehenes de Consejos de la Magistratura con mayoría de miembros políticos”. Sabsay, Daniel, “Cómo está la justicia. El peligro de un sistema autoritario”, op. cit. 55. A pesar de esta situación, todavía existen muchos jueces que actúan de forma independiente y sin temor a las presiones políticas. Ver por ejemplo, la sentencia del Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Contencioso administrativo Federal Nro. 3 en autos A. D. C. c. Estado Nacional -Ministerio de Economía y Producción - Instituto Nacional de Estadística y Censos – INDEC, con nota de Kusinsky, quien destaca la independencia en el actuar del magistrado “sin temor a que luego infundadamente se plantee una eventual denuncia ante el Consejo de la Magistratura”. Kusinsky, Darío, “Cuando la justicia sí funciona: un caso sobre información pública”, LL. Sup. Adm. 2008 (setiembre), p. 18. En sentido concordante a la instancia anterior, se ha pronunciado recientemente la Sala V de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, reconociendo el derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental necesario para ejercer el debido control sobre las políticas públicas. Ver CNFed. CA, Sala V, 14/10/08, A. D. C. c. Estado Nacional -Ministerio de Economía y Producción - Instituto Nacional de Estadística y Censos – INDEC, con nota de Marcela Basterra, “El control de políticas públicas”, LL 05/11/2008, 7.
[64] Leyes 24.937 y 24.929.
[65] El segundo párrafo del artículo 114 C.N., señala que debe existir un equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular (Poder Ejecutivo y Poder Legislativo), de los jueces (federales) de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Ahora bien, ¿qué significa este equilibrio exigido por la Constitución? Mientras algunos autores creen que la mejor manera de preservar el equilibrio en la cantidad de integrantes es estableciendo igual número para todos los sectores (Ver por ejemplo: Gil Dominguez, Andrés, En busca de una interpretación constitucional. Nuevos enfoques sobre la reforma de 1994, op. cit. 15, p. 99; Corti, Arístide, “El Consejo de la Magistratura y la independencia del Poder Judicial”, Revista Jurídica del Centro de Estudiantes N° 5, 1996, p. 4), la doctrina mayoritaria explica que equilibrio no significa igualdad, y considera que sólo se vulneraría el equilibrio que impone la norma constitucional, si existiera una situación en la cual alguna de las partes obtuviera hegemonía sobre las otras. (Ver, entre otros: Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución reformada, t. III, op. cit. 28, p. 377). Badeni, por su parte, sostiene que sería conveniente generar un desequilibrio, pero no en beneficio del estamento político, sino de los jueces y abogados. (Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, t. II, op. cit. 33, p. 1881)
[66] Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, t. II, op. cit. 33, p. 1886. Luego de explicar detalladamente los desequilibrios a favor del poder político en la integración de las comisiones del Consejo (el artículo 8° de la ley 26.080 modificó el artículo 12 de la ley 24.937, incluyendo cómo deberán integrarse las comisiones “De Selección de Magistrados y Escuela Judicial”, “Disciplina y Acusación”, “De Administración y Financiera” y “De Reglamentación”), el autor cita el dictamen de fecha 14 de marzo de 2006 de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, que explica cómo la nueva composición del Consejo de la Magistratura prevista por el artículo 2° de la ley 26.080, hace que el voto de los siete (7) representantes del estamento político sea suficiente para: a) Formar quórum para las sesiones del Plenario y adoptar decisiones con mayoría absoluta de miembros presentes, es decir 4 (art. 9); b) Elegir al Presidente (ya no lo es el Presidente de la Corte Suprema) y al Vicepresidente (art. 7.4); c) Designar a los integrantes de las diversas comisiones internas: (art. 7.5); d) Designar al Administrador General del Poder Judicial, al Secretario General del Consejo, etc. (7.6); y, e) Aplicar sanciones a los magistrados (art. 7.12),
[67] Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, t. II, op. cit. 33, p. 1884.
[68] Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 1, Parte General, op. cit. 32, cap. VII, § 7, p. VII-7; Balbín, Carlos, Curso de derecho administrativo, t. I,, op. cit. 34, p. 62.
[69] Dicha reforma introdujo hace medio siglo una reforma expresa y muy marcada, estableciendo que el Parlamento sólo puede legislar en los puntos que taxativamente le indica la Constitución y que todo lo demás queda librado a la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo. Ver Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 1, Parte General, op. cit. 32, cap. VII, § 7, p. VII-7.
[70] Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. 1, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2003, 5ª ed., p.260; Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, t. 1, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, 8ª ed., p. 183.
[71] Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 1, Parte General, op. cit. 32, cap. VII, § 7, p. VII-8.
[72] Ver los comentarios de Miller sobre los trasplantes entrepeneur en el derecho administrativo argentino, en Miller, Jonathan M., “A typology of Legal Transplants: Using Sociology, Legal History and Argentine Examples to Explain the Transplant Process”, op. cit. 3.
[73] En general todas las doctrinas provenientes del derecho europeo apelan a la autoridad o legitimidad que generan tales sistemas, en especial a las importadas de Francia, considerada como la cuna del derecho administrativo, y por ende uno de los modelos foráneos que goza de mayor prestigio.
[74] Gordillo, Agustín, Introducción al derecho, Buenos Aires, La Ley, 2007, cap. VII, § 2, p. 94. Versión como e-book que puede ser consultado gratuitamente en www.gordillo.com.
[75] Por tal motivo, antes de efectuar un trasplante legal es necesario analizar la compatibilidad de las instituciones (teniendo en cuenta los factores determinantes del sistema jurídico y haciendo uso de la macro-comparación), analizar el funcionamiento de cada institución dentro del sistema al que pertenece, escudriñar la ideología política en que se apoyan aquellas normas a transplantar, y finalmente, considerar su grado efectivo de vigencia en el país de origen. Ver Mairal, Héctor A., “Algunas reflexiones sobre la utilización del derecho extranjero en el derecho público argentino”, op. cit. 10, pp. 41, 42 y 58.
[76] Gordillo, Agustín, Introducción al derecho, op. cit. 73, cap. VII, § 2, p. 94.
[77] Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 2, La defensa del usuario y del administrado, op. cit. 22, cap. VIII, § 2, p. VIII-3.
